La Concepción de la Ley en Jeremy Bentham

Bentham, en esta línea, está al igual que Hume. Este tipo de argumentación lo plantean también como una crítica a los contractualistas. Estos aportan también que la única fuente del derecho será la ley, y esta es una expresión de la voluntad, y no cualquiera, sino esa expresión que conocemos como mandato. En este sentido, hay una concepción imperativista de la ley.

La ley es aquella que tiene una función determinante en la elaboración de los conceptos jurídicos. Hay una idea de ley previa al derecho; la ley es previa al establecimiento de los delitos. Hay delito cuando una ley determina que ciertas acciones son consideradas como delito. Hay derechos no previos a la ley, sino cuando hay una ley que determina que es necesario proteger determinados bienes y, por tanto, los establece como derechos. Y hay obligaciones cuando una ley asegura a los individuos que otros también deben abstenerse de realizar todas aquellas acciones que pueden perjudicar a otros individuos.

En el caso de Bentham, se trataría de un legislador utilitarista, y el fin de este sería, a través de la legislación, procurar la mayor felicidad para el mayor número de personas.

Crítica al Iusnaturalismo Racionalista

El gran error de los teóricos de esta escuela es haber considerado los derechos como ficciones extralegales, como producto de un derecho previo que él considera quimérico: un derecho de gentes, un derecho natural.

No admite que haya un derecho natural previo por encima de la ley positiva. Para él, los derechos y obligaciones son productos de la ley y, por tanto, no debemos oponérselos a la ley, y sí debemos considerarlos subordinados a ella en el sentido de que son producto de ella.

Para Bentham, el creador de la ley es el soberano. Define al soberano en su capacidad de mando: el soberano es aquella persona o conjunto de personas cuya voluntad obedecen todos aquellos que son miembros de una comunidad política.

Validez de la Norma

Hay un criterio dentro del pensamiento de Bentham que nos permite medir la calidad de la norma independientemente de su validez y eficacia; la ley tiene un carácter específicamente jurídico, y ese carácter reside en su forma y no en su contenido. La norma es norma jurídica porque emana de la autoridad que posee la fuerza material en una sociedad determinada. La calidad de la norma resulta a partir de un cálculo utilitario de carácter teleológico y que es el que debe guiar el fin de la acción del legislador.

Es característico de la norma jurídica que procede de la voluntad, que es el mandato. Desde la perspectiva de Bentham, el derecho subjetivo es un interés individual que debe ser jurídicamente protegido.

Bentham coincide con Hume en la existencia de una moral positiva y desarrolla una teoría de la ley como mandato. Diríamos que la teoría positivista del derecho no implica necesariamente la negación de principios morales superiores, ni tampoco una defensa indiscriminada de toda ley positiva por el mero hecho de serlo, sí que mantiene la distinción entre el ser y el deber ser del derecho. La ley es creada por el soberano, pero evidentemente la obediencia, es decir, la disposición a la obediencia, debe ser favorecida por el acuerdo social, porque ese acuerdo social es una condición de la eficacia de la norma.

El poder soberano es un poder supremo e ilimitado, pero este poder soberano necesita completarse en cierta medida, porque él considera que su voluntad soberana no puede ser eficaz si, en cierta medida, no existe un derecho procesal que sea comúnmente aceptado.

Para Bentham es importante el papel de los operadores jurídicos, considerando que realmente el resultado práctico de la voluntad del soberano depende de las circunstancias jurídicas en las cuales opera y de la actitud que tengan los integrantes de las profesiones legales. A Bentham le preocupan una serie de cuestiones que considera centrales:

• Defiende una concepción unitaria del derecho, defiende que hay una unidad indisoluble del ordenamiento jurídico, pero plantea que existen ciertas divisiones y distingue entre el derecho civil, derecho penal y normas del derecho constitucional. Pero esa unidad indisoluble se ve reflejada en su defensa de la integridad del Código, como cuerpo de leyes, en el sentido de que todo lo que no esté en el Código no será ley.