La Constitución Española y la Legislación Preconstitucional: Derogación e Inconstitucionalidad Sobrevenida

La Constitución y la legislación preconstitucional (Disposición Derogatoria Tercera CE)

Diferencias entre los conceptos de derogación e inconstitucionalidad sobrevenida

Las normas anteriores a la Constitución de 1978 que tienen rango de ley se entiende que, si son contrarias a la Constitución, ya han sido derogadas por esta y, por tanto, los jueces deben inaplicarlas. Sin embargo, el Tribunal Constitucional (TC) ha admitido que, en este caso, también los jueces pueden plantear una cuestión de inconstitucionalidad.

En efecto, la Constitución deroga las normas precedentes de rango igual o inferior que sean incompatibles con ella. La derogación supone que las normas derogadas han dejado de existir y no podrán nunca más ser aplicadas. En los momentos iniciales de funcionamiento del Tribunal Constitucional, paralelos a los primeros años de vigencia de la Constitución, se desarrolló la distinción entre la inconstitucionalidad originaria y la inconstitucionalidad sobrevenida.

En efecto, en la sentencia de 2 de febrero de 1981, dictada con motivo del recurso de inconstitucionalidad sobre determinados preceptos de la Ley de Bases de Régimen Local, el TC parte de la doble consideración de que la Constitución tiene el carácter de ley superior y ley posterior, y proclama la compatibilidad entre los conceptos de inconstitucionalidad sobrevenida (que conlleva la invalidez de la norma) y de derogación (que supone la pérdida de vigencia).

La declaración de inconstitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional tiene un valor "erga omnes", por lo que se resuelven de manera definitiva las dudas que se pueden plantear. Esta sentencia del Tribunal Constitucional contiene un importante voto particular en el que se critica esta solución porque confunde la diferencia conceptual entre inconstitucionalidad y derogación.

En dicho voto se establece que:

• La inconstitucionalidad conlleva la invalidez o nulidad.
• La derogación implica la validez, pero la pérdida de vigencia.

Por lo que se considera que la facultad de determinar cuál es la norma aplicable y, por tanto, también que esta está derogada, es una competencia propia de los jueces y magistrados. El TC en posteriores sentencias ha ratificado la decisión mayoritaria. Afirma que sobre las normas derogadas no es posible plantear el problema de la inconstitucionalidad. Hay que entender la solución del TC en este contexto.