Dworkin vs. Hart: Discreción Judicial, Reglas y Principios en el Derecho

¿Es necesario para interpretar lo que el derecho prescribe que los abogados y los jueces realicen algún tipo de evaluación moral?

El debate central es el planteado por Dworkin: "Los derechos en serio".

Iusnaturalistas y positivistas

-Los iusnaturalistas dicen que sí: si algo es inmoral, entonces no es derecho.

-Los positivistas dicen que no: no es necesario realizar ninguna evaluación moral para identificar lo que el derecho prescribe, para identificar las normas jurídicas, para saber cuáles son las normas jurídicas de esta comunidad. Es necesario realizar consideraciones empíricas: no tengo que hacer ningún juicio de valor, solamente tengo que constatar los hechos: si el parlamento las aprobó, si los jueces las han seguido, si hubo una asamblea constituyente.

La regla de reconocimiento

Para saber cuáles son los hechos que generan derecho, cuáles son las normas jurídicas que pertenecen a nuestro sistema, hay una regla social: es la regla de reconocimiento, la regla que todos usamos aunque no esté escrita en ningún lado. Es la regla que dice que lo que el parlamento señala, lo que la jurisprudencia señala, lo que el constituyente diga, forma parte de nuestro sistema jurídico.

¿Cómo sabemos que existe esta regla social? ¿Cómo sabemos si se trata de un hábito o de una regla? Si hay una conducta convergente y alguien se desvía de ella y no pasa nada, es un hábito; pero si suscita reclamos y críticas, entonces hay una regla. La regla de reconocimiento es una regla no legislada, creada por la sociedad, no forma parte del derecho. Dice: "lo que es derecho argentino es aquello que es creado por el legislador, la jurisprudencia, la constitución".

Hart: el positivismo

Hart era positivista, porque sostenía que para identificar lo que el derecho prescribe era necesario simplemente ver hechos. Si no se han producido ciertos hechos (una asamblea constituyente, la votación en el parlamento, una práctica jurisprudencial o una práctica consuetudinaria), no existen normas jurídicas. Si un caso no está regulado por una norma jurídica, los jueces tienen discreción para resolverlo, como Kelsen. Discreción significa que los jueces están creando derecho en ese caso concreto.

Dworkin intenta describir cómo es un sistema jurídico. Hart intenta describir la realidad jurídica, no valorarla; por eso la última palabra la tiene que tener la realidad. El ataque de Dworkin a Hart busca mostrar que el modelo de Hart no captura el fenómeno jurídico: si el modelo de Hart fuera cierto, deberíamos encontrar múltiples casos donde los jueces no encuentran normas, sino lagunas, y entonces crean normas para resolverlas. Dworkin afirma que ningún juez dice en su sentencia, al momento de resolver, que está creando derecho.

Dworkin: los principios

Dworkin explica por qué los jueces, en los casos difíciles, no crean normas: lo que hacen es descubrir principios que ya estaban allí y no son creados por ellos. Lo que cambia es el modo en que descubrimos los principios, pero estos ya estaban allí, porque son los que nos unen como comunidad política. Lo que cambia no son los principios de la comunidad, sino el modo de descubrirlos. Los principios tienen que estar allí, porque si no, no hay modo de explicar la comunidad política: no se explica por qué "somos un nosotros". Dworkin dice que el derecho está conformado por reglas y, además, por principios.

Primera consecuencia: lagunas y respuesta correcta

-Para Hart, cuando no hay una regla, piensa que hay una laguna en el derecho y, por lo tanto, el juez tiene discreción.

-Para Dworkin, cuando no hay una regla, siempre habrá un principio que solucione el caso. No hay ningún caso que se presente al juez que no tenga una respuesta correcta de acuerdo al derecho. Para Dworkin, el derecho no tiene lagunas porque los principios tienen el antecedente abierto, mientras que las normas tienen un antecedente cerrado.

Por ejemplo, una regla dice: "si usted mata (antecedente) tendrá una sanción" (consecuencia jurídica). El antecedente de esta regla es cerrado: solo se aplica si usted mata. Un ejemplo de principio sería: "nadie puede beneficiarse de su propio delito", que tiene antecedente abierto. Dworkin cree que el derecho está compuesto de principios, que tienen antecedente abierto, por eso es imposible que exista un caso que no caiga dentro de alguno de los principios.

Segunda consecuencia: el rol de la moral

-Para Hart, para identificar qué prescribe el derecho, solamente hay que tener en cuenta los hechos que crean reglas jurídicas.

-Para Dworkin, para identificar qué prescribe el derecho es necesario argumentar moralmente; para identificar lo que prescriben los principios es necesario realizar un argumento moral.

Dworkin vs. Hart: la discreción judicial

Hart sostiene que existe discreción judicial. Dworkin discute a Hart y, para ver si los jueces tienen o no discreción judicial, distingue distintos tipos de discreción judicial. Dworkin dice que hay tres sentidos en los cuales un juez puede tener discreción: dos sentidos débiles, que Hart no utiliza, y un sentido fuerte, que es el que Hart utiliza.

Primer sentido débil

Decimos que un juez tiene discreción porque tiene la última palabra sobre un caso. Existe una norma aplicable, pero él tiene la última palabra sobre lo que dice esa norma. Por ejemplo, la Corte Suprema, en ese sentido, tiene discreción porque tiene la última palabra.

Segundo sentido débil

Los jueces, para aplicar una norma, tienen que hacer uso de su propio criterio. Por ejemplo: un General le dice al Sargento: "elija a los soldados que sean más fuertes o aptos". Para aplicar esa regla, el Sargento tiene que utilizar su propio criterio y decidir quién es fuerte o apto.

Tercer sentido fuerte

Es cuando el General le dice al Sargento "elija a los soldados que quiera", sin darle ningún criterio: cualquier criterio que utilice el Sargento será uno creado por él.

Dice Dworkin que, cuando Hart afirma que los jueces tienen discreción, está pensando en este tercer sentido fuerte: no hay una regla y el juez, al resolver el caso, tiene que crear derecho. Dworkin critica este sentido de discreción diciendo que no es cierto que en el sistema judicial exista ese tipo de discreción. El punto de Hart es que, cuando no hay una regla, los jueces inventan, crean derecho (este es el tercer sentido). Dworkin responde que esto no es así, porque el derecho no está formado solo por reglas, sino también por principios.