La Relación entre Derecho y Estado: La Crítica de Kelsen a los Dualismos Jurídicos

La Tesis del Dualismo entre Derecho y Estado

Según Hans Kelsen, con la llegada de la democracia constitucional, la distinción tradicional entre Derecho y Estado, si bien existe, ya no es tan tajante o dura como se concebía anteriormente.

Etapas de la Teoría Tradicional

1. Primera Etapa: Supremacía del Estado

   En esta fase inicial, el Estado estaba colocado por encima del Derecho. Se consideraba que el Estado no estaba sujeto ni alcanzado por el Derecho que él mismo dictaba.

2. Segunda Etapa: Supremacía del Derecho

   Con el nacimiento del constitucionalismo moderno, la relación se invierte: el Derecho se posiciona por encima del Estado. Esto se debe a que no hay acto de poder político que no pueda ser controlado jurídicamente, es decir, por el Derecho.

   Kelsen sostiene que el mejor ejemplo se percibe en la Constitución Nacional, donde se organiza la estructura política del Estado y se definen las funciones de sus órganos, incluyendo al Presidente. Por lo tanto, aunque en esta segunda etapa de la teoría tradicional también hay una distinción entre Estado y Derecho, se sigue manteniendo una teoría dualista, ya que coloca al Derecho como algo más importante que el Estado, y este último queda incluido o sometido al Derecho.

La "Destrucción" del Dualismo por Kelsen: La Identidad entre Derecho y Estado

Para Kelsen, no existe una diferencia real entre Derecho y Estado; no hay tal dualismo porque, en esencia, el Derecho es igual al Estado.

El Derecho es un conjunto de normas coactivas, y ese conjunto de normas no es otra cosa que el ordenamiento jurídico. A su vez, el ordenamiento jurídico, como conjunto de normas coactivas, no es algo distinto al Estado. En conclusión, el ordenamiento jurídico es el Estado. Por lo tanto, no hay distinción posible entre ambos.

El Séptimo Dualismo: Derecho Nacional y Derecho Internacional

Este dualismo distingue entre dos sistemas jurídicos aparentemente separados:

• Derecho Nacional: Es el derecho que rige dentro de un territorio determinado y en todos los ámbitos sometidos a la jurisdicción de ese Estado.
• Derecho Internacional: Regula las relaciones recíprocas entre los Estados. Se concibe como un derecho pensado y organizado para regular las diversas relaciones que se dan entre las distintas naciones (por ejemplo, un tratado internacional).

Crítica a la Teoría Dualista

La gran diferencia que sostenía este dualismo era que el Derecho Internacional siempre fue considerado más débil que el Derecho Nacional. La existencia del Derecho Internacional dependía de un acto político de los Estados, denominado acto voluntario de reconocimiento. Esto quiere decir que si un Estado, a través de su Derecho Nacional, reconocía voluntariamente la vigencia del Derecho Internacional, entonces este existía para ese Estado. Si no se llevaba a cabo dicho acto, el Derecho Internacional carecía de existencia en esa jurisdicción.

La "Destrucción" del Dualismo por Kelsen: El Principio de Efectividad

Kelsen propone una visión monista. Cada Estado tiene su propia pirámide normativa (su ordenamiento jurídico). Al Derecho Internacional no le interesa cómo se hacen respetar las normas en cada Estado; lo que le interesa es que las normas se apliquen, se cumplan y tengan eficacia. Si cada ordenamiento jurídico nacional respeta las normas jurídicas internacionales, automáticamente forma parte del ordenamiento jurídico internacional.

Esto se conoce como el principio de efectividad. En 1969, con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se consolidó la idea de que el Derecho Internacional es principalmente convencional, superando la noción de que dependía únicamente de la costumbre internacional (derecho consuetudinario) o del reconocimiento voluntario de los Estados.